|vineri, septembrie 22, 2017
  • Follow Us!

Despre practica ABUZIVĂ a inspectorilor antifraudă! A 31-a zi a controlului DGAF duce la nulitatea controlului 

anaf2

În controalele DGAF am observat că există o scenarită de activităţi fraudulente în orice face contribuabilul, pentru că s-a împământenit o practică abuzivă ce vine de la nişte conducători de Direcţii ce nu au contact cu realitatea, ce nu înțeleg fenomenul prevalenţei economicului asupra juridicului şi care, de regulă, nu respectă jurisprudenţa europeană în materie. Inspectorii antifraudă par că ar avea competenţe neîngrădite de lege, pentru că ei pot să desfăşoare controale de ori câte ori doresc, pe întindere nelimitată, pentru că procesele de constatare ce duc la arestări, prejudicii estimate, sau popriri şi sechestre nu sunt acte administrative ce se pot contesta în instanţă. Toate aceste argumente sunt false.

Un inspector fiscal operează în domeniul CIVIL şi nu are voie să încalce drepturile constituţionale ale contribuabilului. Un inspector care a indus în eroare un contribuabil în mod înșelător ca să coopereze şi să continue într-un control civil, care a progresat dincolo de domeniul civil în cel penal, încalcă drepturile constituționale ale contribuabilului. Din punct de vedere fiscal, momentul de trecere de la civil la penal se face strict prin suspendarea controlului şi preluarea investigaţiei.

Atunci când există indicii ferme de fraudă, inspectorul are o marjă de apreciere. Însă această marjă de apreciere, nu este fără margini. Controlul de legalitate este apanajul instanţelor, pentru ca să fie ţinut în frâu comportamentul fiscului, atunci când a greșit sau păcălit contribuabilii prin amenințare sau promisiune, înșelându-i în timpul unui control sub masca unui act civil. Instanţa trebuie să fie atentă la cazuri ce încalcă drepturile atunci când fiscul foloseste șiretlicuri şi acestea constituie fraudă și înșelăciune din partea ANAF/DGAF pentru a efectua o anchetă penală sub masca unei examinări civile.

Cu privire la organul fiscal, controlul are un aspect pur civil. Atunci când fiscul trece de la aspectul civil în cel penal se încalcă dreptul contribuabilului la apărare, pentru că nu i s-a spus că de fapt este într-o acţiune mascată penală. Această încălcare a dreptului la apărare este legală dacă ar fi să ne luăm după art. 4 din OUG nr. 74/2013, punându-se în mâna inspectorilor antifraudă drepturi interzise de Constituţie: În exercitarea atribuţiilor de serviciu, inspectorii antifraudă din cadrul Direcţiei de combatere a fraudelor efectuează, din dispoziţiile procurorului:

a) constatări tehnico-științifice, care constituie mijloace de probă, în condiţiile legii;
b) investigaţii financiare în vederea indisponibilizării de bunuri;
c) orice alte verificări în materie fiscală dispuse de procuror.

Ori aceste dispoziţii ar trebui aduse la cunoştinţa contribuabilului pentru ca acesta să se poată apăra. Organul de cercetare penală e obligat să îi aducă la cunoştinţă contribuabilului suspect ce dreptul are, deci dacă inspectorul antifraudă execută atribuţii date de procuror, atunci acesta trebuie să informeze contribuabilul anterior oricăror declaraţii.

Nu interesează aspectul împotriva inspectorului, ci numai aspectul cu privire la îngrădirea unor drepturi ale contribuabilului, care este într-un control fiscal CIVIL. Pentru soluţionarea controlului avem Contenciosul fiscal. Dacă însă civilul se transformă şi este la baza penalului, prin excesul de zel, atunci proba ar trebui să fie nulă. Art. 3 alin. (3) din OUG nr. 74/2013 spune: În cadrul structurii centrale a Direcţiei generale antifraudă fiscală funcţionează pe lângă structurile de prevenire şi control, Directia de combatere a fraudelor, care acordă suport tehnic de specialitate procurorului în efectuarea urmăririi penale în cauzele având ca obiect infracţiuni economico-financiare. În acest scop, inspectorii antifraudă din cadrul acestei direcţii sunt detaşaţi în cadrul parchetelor, în condiţiile legii, pe posturi de specialişti.

Codul de procedură fiscală obligă contribuabilul ca să aducă la cunoştinţa organelor fiscale tot ceea ce ştie prin declaraţie. Problema este că dacă ulterior controlului se face dosar penal, contribuabilul devenind suspect, nu i s-a respectat dreptul garantat de lege.

Recent, am fost implicat în controale DGAF ce au durat între şase luni şi un an la mai multe societăţi comerciale, ce ulterior au devenit procese verbale de constatare trimise procurorului. Am recomandat clienţilor să formuleze o sesizare către DGAF în care să arate că, potrivit legii (Codul de procedură fiscală) perioada de control este una cu termen limitat. Am rămas surprins să văd un răspuns de la DGAF, creat cu multă aură de intimidare, venit de la un procuror. Ştiam că ANAF este o instituţie civilă şi nu una penală. Ori semnatarul nu ştie, ori din exces de zel şi-a păstrat o titulatură anterioară pentru o funcţie existentă numai în cadrul Ministerului Public, care este contrară noţiunii de drept pe care o reprezintă ANAF ca instituţie civilă şi care nici în aparenţă nu poate să inducă percepţia că un contribuabil s-ar adresa unei instituţii penale. Un inspector poate să aibă în CV că a fost procuror, poate să fie detaşat păstrând titlul de procuror, dar nu poate să reprezinte ANAF într-o funcţie de procuror, trebuind să renunţe la acest titlu pe durata mandatului, pentru că ANAF nu are potrivit legii, aceste responsabilităţi. M-a surprins în adresă faptul că domnul procuror pe post de Inspector general nu cunoaşte legea. Controlul inopinat este efectuat şi de către inspectorii ANAF şi de către inspectorii DGAF şi este limitat la 30 de zile.

În baza art. 136, competența de efectuare a controlului operativ (adică control care este expeditiv, cu efect rapid) și inopinat (adică control neprevăzut, neaşteptat) revine inspectorilor antifraudă, ce sunt organe civile ce se supun Legii CIVILE a Contenciosului Administrativ. Dacă un control este inopinat şi orice alceva (operativ, tematic, încrucişat), el are termenul de la art. 134 alin (3): Durata efectuării controlului inopinat este stabilită de conducătorul organului de control, în funcție de obiectivele controlului, și nu poate fi mai mare de 30 de zile. Controlul operativ şi inopinat se poate efectua şi în scopul realizării de operaţiuni de control tematic care reprezintă activitatea de verificare prin care se urmăreşte constatarea, analizarea şi evaluarea unui risc fiscal specific uneia sau mai multor activităţi economice determinate.

Controlul operativ şi inopinat este o procedură prevăzută de Titlul VI Control fiscal din Legea nr. 207/2016, de realizare a atribuţiilor, parte a inspecţiei fiscale, supunându-se şi prevederilor privind inspecţia fiscală. Durata efectuării inspecţiei fiscale. (1) Durata efectuării inspecţiei fiscale este stabilită de organele de inspecţie fiscală sau, după caz, de compartimentele de specialitate ale autorităţilor administraţiei publice locale, în funcţie de obiectivele inspecţiei, şi nu poate fi mai mare de 3 luni, precum şi ale art. 75 CPF 2016: Calcularea termenelor. Termenele de orice fel privind exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor prevăzute de Codul fiscal, de prezentul cod, precum și de alte dispoziții legale aplicabile în materie, dacă legislația fiscală nu dispune altfel, se calculează potrivit dispozițiilor Codului de procedură civilă, republicat.

Drept pentru care, se aplică termenul de prescripţie impus de lege şi dacă este control inopinat finalizat cu o inspecţie fiscală, durata este tot de 30 de zile, iar dacă este control inopinat în cadrul inspecţiei fiscale, termenul este de 3 luni cumulat, pentru ambele, nu 30 de zile plus 3 luni. În cazul în care acest termen a fost depăşit, controlul inopinat atrage nulitatea relativă a controlului, după expirarea termenului prevăzut de lege. DGAF a încălcat legea când a finalizat controlul în şase luni, deci prin depăşirea termenului imperativ, a intervenit decăderea, astfel că procesul verbal ce este contestat este lovit de nulitate. Neîndeplinirea actului procedural în termenul prevăzut de lege atrage decăderea, care constă în pierderea dreptului de a îndeplini această procedură (a se vedea practică judiciară, Sentinţa nr. 1580/CAF/24.11.2009 a Tribunalului Vâlcea în dosar 1992/90/2009, rămasă definitivă şi irevocabilă prin Decizia Curtii de Apel Piteşti). Termenul de la art. 134 alin. (3) CPF nu este un termen de „recomandare,” pentru că un control dincolo de termenul legal provoacă daune materiale datorită dobânzilor ce se pot calcula din vina ANAF. Definiţia termenului de recomandare nu are caracterul unui termen procedural legal, judecătoresc sau convențional, ci este exclusiv un termen recomandat, pentru o procedură legală, dar în cazul de faţă ne aflăm în faţa unui termen imperativ fiind aplicabilă instituția imperativă a decăderii din termen specificată de art. 103 din Codul de procedură civilă („CPC”), care nu defineşte termenul de recomandare, ci NUMAI un termen imperativ, deci prin trimiterea la CPC (art. 103) de către art. 75 din CPF se respectă trimiterea la lege. Procedurii de control fiscal îi este aplicabilă dispoziţia prevăzută de art. 6 par.1 CEDO, fapt ce presupune derularea controlului într-un termen rezonabil. În cazul de faţă, controlul fiscal a durat o perioada mai mare decât termenul legal de 30 de zile.

La baza reglementărilor de înfiinţare a ANAF, conform principiului de la art. 5 lit. c) al HG nr. 520/2013 se oferă un tratament egal și nediscriminatoriu în aplicarea legislaţiei fiscale. Tratament egal este ca să se pună la dispoziţie actele timp de 30 de zile. Nediscriminatoriu înseamnă că după 30 de zile încetează de drept tratamentul egal al inspectorului către contribuabil, deci este discriminatoriu. Un control de orice natură înseamnă că un angajat este folosit în afara orelor retribuite pentru o activitate care nu este a societăţii, aducându-se în acest fel daune, activităţii societăţii. Legea prevede că statul printr-o autoritate, are un termen de control limită, în care societatea răspunde. Dincolo de acel termen, statul comite exces de putere, afectând un interes privat şi este decăzut din drepturi. Baza argumentului este dreptul vătămat – orice drept prevăzut de Constituţie, de lege sau de alt act normativ, căruia i se aduce o atingere a interesului care vizează ordinea de drept şi democraţia constituţională, garantarea drepturilor, libertăţilor şi îndatoririlor fundamentale ale cetăţenilor, satisfacerea nevoilor comunitare, cu realizarea competenţei autorităţilor publice pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim.

Tratamentul de „dumnezei” pe care şi-l asumă inspectorii antifraudă în controlul inopinat nu este nici egal, nici nediscriminatoriu. Din contră, chiar dacă legislaţia este una neclară, cu privire la numărul de controale pe care le pot face cei de la Antifraudă, Codul de procedură are totuşi prevederi de rezonabilitate, respectiv Titlul VI Controlul fiscal are următoarele limitări ce trebuie extinse şi controlului inopinat:

– Art. 118 alin. (3) Inspecția fiscală se efectuează o singură dată pentru fiecare tip de creanță fiscală și pentru fiecare perioadă supusă impozitării.

– Art. 118 alin. (6) Inspecția fiscală se efectuează în așa fel încât să afecteze cât mai puțin activitatea curentă a contribuabilului/plătitorului și să utilizeze eficient timpul stabilit pentru efectuarea inspecției fiscale.

– Art. 126 alin (2) în cazul în care inspecția fiscală nu se finalizează într-o perioadă reprezentând dublul perioadei prevăzute la alin. (1), inspecția fiscală încetează, fără a se emite raport de inspecție fiscală și decizie de impunere sau decizie de nemodificare a bazei de impunere. În acest caz, organul de inspecție fiscală poate relua inspecția, cu aprobarea organului ierarhic superior celui care a aprobat inspecția fiscală inițială, o singură dată pentru aceeași perioadă și aceleași obligații fiscale, cu respectarea prevederilor art. 117 alin. (1).

Art. 138 alin. (18) Verificarea situației fiscale personale se efectuează o singură dată pentru impozitul pe venit și pentru fiecare perioadă impozabilă.

Consider că aplicarea art. 137 alin. (3): „Ori de câte ori controlul operativ și inopinat se efectuează la sediul social sau la sediile secundare ale contribuabilului/plătitorului, acesta se consemnează în registrul unic de control, potrivit legii,” este una abuzivă şi contravine celor enunţate mai sus. DGAF nu poate să controleze de două ori aceeaşi taxă sau aceeaşi perioadă, dacă inspectorul fiscal nu poate. Acest aspect trebuie reglementat tocmai pentru a nu da ocazia unui abuz. Mai în glumă, mai în serios, Legea nu distinge mai multe controale inopinate pot să depăşească 30 de zile. Drept pentru care în ziua 31 a controalelor inopinate cumulate aş suna la 112, aş spune că nişte indivizi ce se cred „dumnezei,” care nu respectă legea, comit un abuz în serviciu, aş consemna acest lucru într-un proces verbal şi aş solicita organelor de poliţie să îi îndepărteze de pe proprietatea mea şi să-i ancheteze pentru tulburarea activităţii, ordinii publice etc.

Aparent pasajul de mai sus nu ar avea un efect împotriva procesului verbal al DGAF, care nu este act administrativ. Dar prin încălcarea drepturilor cetăţenilor de fapt avem o eroare de interpretare în procesul verbal. Dacă procesul verbal se face în 4 exemplare (din care unul merge la organul de cercetare penală) atunci critica noastră este în considerarea împrejurării că procesul verbal stă la baza unor acte procedurale în materie penală (astfel cum această ipoteză este avută în vedere de art. 61 Cod procedură penală). Altfel spus, chiar dacă procesul verbal nu este calificabil în sensul unui act administrativ (adică a unui izvor de drepturi și obligații conţinut al unui raport de drept administrativ), cu toate acestea procesul verbal are (sau, cel puțin) ar putea avea consecinţe importante pentru contribuabil. Bunăoară, astfel cum rezultă din menţiunile din Capitolul III: Consecinte și măsuri dispuse în timpul controlului”, organul de control a estimat obligaţiile datorate suplimentar, cu măsuri ce ar putea prejudicia contribuabilul până la blocarea activităţii, cu probe obţinute nelegal de organul de urmărire penală.

Drept pentru care, în baza art. 48^1 CPF (Dispoziţiile art. 43 alin. (3), art. 44, 45 şi 48 se aplică în mod corespunzător şi actelor de executare şi altor acte emise de organele fiscale, cu excepția cazului în care prin lege se prevede altfel), este posibil ca prevederile aplicabile actelor emise de DGAF, prin cerere de îndreptarea a erorilor să fie îndeplinită cerinţa de cerere preliminară şi să le fie aplicate dispoziţiile art. 48 alin. (1) din CPF în mod corespunzător actelor emise de organele fiscale de îndreptare a erorilor materiale (Organul fiscal poate îndrepta erorile materiale din cuprinsul actului administrativ fiscal, din oficiu sau la cererea contribuabilului). Dacă nu se primeşte răspuns atunci procesul verbal cu erori poate fi atacat în contencios.

Daniel Udrescu (www.juridice.ro)

Leave a Response